2007年发生的周文明诉文山交警案之所以引起广泛关注，[3]就是因为它提出了这一问题：被告文山县公安交警大队在对原告作出行政处罚时可否甚至应否逸脱云南省公安厅设定的裁量基准？从本案被告的答辩来看，[4]其主张的实质毋宁是：考虑到事发路段的特殊性，其有义务逸脱省公安厅设定的裁量基准，在法定幅度内实施上限处罚(个别情况考虑义务)。
[12] 三、监督依法行政：审查与尊重结合 诚如学者所言：行政审判从本质上而言是‘权力对权力的审判，是‘强力对付强力的游戏。就司法对行政尊重的机制设计而言，《行诉解释》的规定集中体现为三个方面：第一，履行判决适用中裁判时机是否成熟的把握。
其他层次的开发区则只有开发区管委会才是唯一的被告，开发区管委会没有行政主体资格的则以设立该机构的地方人民政府为被告。其次，《行诉解释》第67、 68条还分别针对新《行政诉讼法》第49条起诉条件中的有明确的被告和有具体的诉讼请求进行了解释和列举，并规定了人民法院在立案登记审查过程中的释明义务。法谚曰：迟来的正义非正义。新《行政诉讼法》实施以来，信息公开等局部领域出现了较为明显的滥诉现象。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。
这些打破常规的简便式、快捷式程序规定，有望使人民法院更加及时地处理大量相对简单的行政案件，进而实现司法资源的合理配置。第二，不当行使诉权行为的惩戒。基于赔偿事宜已解决，被害人家属要求公安机关对尼某进行从轻处理。
【摘要】 我国1997年《刑法》第90条对民族自治地方的刑法变通作了明文规定。[7]作为法律人，其在刑事和解领域能够做的，并且可能做到的就是通过构建和实施合理的刑事和解制度，尽最大可能去引导刑事和解实践的良性发展。此模式更深层次的合法性只能从司法能动性和法律的活法性方面进行解读。然而，随着人们对法律的认识和理解不断深化，法律规则与现实社会的矛盾冲突逐步进入人们视野，并引起较多关注。
因此，基于民族涉刑习惯法的刑事和解措施制度，不仅符合民族地区追求地方体验，地方性知识和规则。[24]而民族涉刑习惯法作为一种地方性知识和体验，应当在我国民族地区刑事犯罪治理中发挥重要作用，理应成为少数民族地区和谐社会法治构建中的重要资源，特别是针对刑事和解的黑色模式和灰色模式实践而言。
在我国少数民族地区，由于文化的割裂与封闭，刑事纠纷解决的实践则更游离于大一统的国家现代法律，而依赖形形色色的各类民族涉刑习惯。（四）民族地区刑事和解司法应对的底线—最低限度的人权保障。在这一案件解决过程中，民间调处者（活佛）与之后的司法官员都未关注和强调现代法律是如何规定的这一命题，他们更多地考虑（抑或是本能地选择）了实现治疗型的社会效果，此案件的处理，无论从实体还是程序上完全脱离了现代法律规则的束缚。[3]郭云忠：刑事和解现状调查，载2007年山东大学《恢复性司法理论国际研讨会论文集》，第81-83页。
[20]寄希望于用规范法学的方法解决纷繁复杂的社会学领域全部问题，在理论上就很难成立。[14]另一种模式则寻求启动和影响刑事司法程序，并与刑事司法程序保持同步，寻求对法庭判决产生影响或为之提供一种替代性方式，或利用刑事司法体制来帮助、监督或执行恢复性司法程序中达成的协议。[10][德]K•茨威格特、H•克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第386页。但随着经济进步，特别是近30年经济高速发展，各民族之间交流空前深入，法律文化的融合也不断加深，民族习惯法与国家法的融合性则占据了主导地位。
在这三种模式中，司法和解模式运用较为广泛，而其中检察机关主导的刑事和解实践所占比重最大。从微观的制度角度分析，近年来，诸如恢复性司法制度的讨论与建构，调解、和解等多元纠纷解决机制的实践等为民族地区刑事和解实践的存续和改革奠定了一系列话语基础。
（一）法律现实主义运动发展思潮，为民族地区刑事和解实践提供了理论支撑。这种法律带有浓厚的民族情感，暗含着朴素的民族正义观，在一定的历史时期内其还必将被作为民族地区开展刑事和解实践的依据而存在。
此种模式在司法实践中主要表现为由公检法等司法机关主导，按照现行法律规范或现代法律精神的要求处置纠纷，在处理方向上基本符合国家大一统法律的整体要求，在结果上实现了所谓法治现代化的目标。日本学者棚濑孝雄在谈到纠纷调解模式时，提出判断型、交涉型、教化型和治疗型等四种调解模型。罗某的后事处理完毕后，尼某未去投案自首，导致罗、尼两家的关系持续恶化。概言之，解决民族地区刑事和解问题，不应把精力过多投入立法应对。如本文开始提到的尼某杀害罗某的案件，就是通过活佛等民间权威主持调解，双方达成和解协议（包括民事和刑事纠纷），最后交由代表官方的公安机关予以确认执行的典型案例。此种和解模式，因未得到官方认可，笔者暂称之为刑事和解的黑色模式。
笔者称之为刑事和解的白色模式。[8][美]博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第11页。
交涉型与治疗型调解模型则不关注上述两个有关现代法律的问题，它们只关心纠纷处理的社会效果，即纠纷是否得到处理、纠纷双方权利是否处于平衡、社会关系是否归于平复，也即社会关系是否得以治疗等问题。在西方法进入中国以前，占统治地位的国家法主要表现为长达两千多年的儒家法律制度，西方现代法律进入中国后，汉族地区的儒法制度便逐渐沦为与国家法对立共存的民间法。
[11]Howard Zehr. Changing lenses:A New Focus for Crime and Justice. Herald Press,US.1990.P2. [12]Howard Zehr，Ali Gohar. The Little Book of Restorative Justice. Forthcoming in fall, 2003.P40. [13]英国内政部：《所有人的正义—英国司法改革报告》，中国检察出版社2003年版，第137页。[26]但是假如我们认同米尔恩的看法，把生命权视为人类共同拥有的最低限度的基本权利，那笔者前文举出的藏族地区赔命价习惯法和赔命价的刑事和解社会实践，就应该重新对之做一番审视了。
本文将就以上几个问题一一展开讨论，以期对民族地区刑事和解制度的构建厘清一些思路。其第9条第1款也规定了在国家法律制度和国际上众所公认的人权允许的范围内，对有关民族采用传统做法处理其成员的违法行为应予尊重。从实际立法来看，即使是在专门旨在保障民族习惯法等少数民族固有方式的《1989年土著和部落民族公约》中也对基本人权保障作出了一些适当的保留。英国学者对这一运行模式进行了积极评价，认为用这种方法主持公正要比正统司法体系可以提供的方法好得多，盛赞其可以成为现行刑事司法的全功能替代模式，认识犯罪的新‘镜头。
笔者参加的课题组曾做过调查，在彝族聚居的四川凉山彝族自治州的各自治县，如布拖县、昭觉县、普格县、越西县等地，民间私了或民间调处至今仍然是解决民间侵权纠纷的主要手段，这之中当然包括了由民间纠纷引发的犯罪案件。[19]从民族地区刑事和解角度而言，前两个领域的涉刑习俗恰恰界定了民族地区刑事和解的案件范围，而后一领域的涉刑习俗则生动地展现了民族地区刑事和解程序的实践模式。
[3]上述分类探索值得肯定，但其研究还存在一定缺陷，这主要在于，无论上述五分法抑或三分法都只解决了刑事和解实践模式在形式上的分类问题，仅反映了刑事和解实践的形式特征和程序特征，未触及刑事和解的实质性问题，即刑事和解实践的法源选择及和解的目的等问题。（3）人民调解委员会和解模式。
[23]这一立法是站在国家法的统一立场对刑事和解制度做的原则性规定，不可能关注和顾及少数民族地区刑事和解实践特征和鲜活的少数民族地区刑事和解实践活动，民族地区刑事和解实践往往会突破上述立法界限。但十几年来，全国各少数民族聚居区并未出现一部民族地区刑法变通规则，这就已经应验了在立法层面制定民族地区刑法实体规范方面变通规则的难度。
以昭觉县为例，2007年至2010年的四年间，全县审理刑事案件共351件，这其中多数是涉毒案件，涉及侵权纠纷的刑事案件屈指可数，这说明，大部分刑事案件都规避了现代法律制度，走了私了这种和解途径了。[18]上述三个领域的涉刑民族习俗中，前两者主要对民族地区社会关系中实体权利与义务分配进行调处，并不关涉实体权利与义务的冲突与解决机制问题。笔者前文已然说过，民族习俗既然能经历百年乃至千年屹立不倒，并获得独立传承与发展，既使在快速现代化进程的今天，仍能存续，说明其本身还存在一定的价值，它对民族认同和民族和谐发展依然起到了一定的积极作用。关于操作程序，规定了公安机关可以向检察机关，检察机关可以向人民法院提出从宽处理或处罚建议，由受理机关给予适当的处理或处罚。
[19]当然，除了民族涉刑习惯法可以作为民族地区刑事和解程序的法源，笔者也不排除现代国家法对民族地区刑事和解程序的实际介入。[21]近年来，很多少数民族地区把一些民族习俗作为发展旅游的表演项目加以推广，如前文提及的贵州省黔东南地区芭莎族开展的持枪表演项目等，这其中不乏一些少数民族的涉刑习俗表演。
[26]米尔恩在其上述著述中认为，人权属于道德权利，而不是政治权利，作为最低限度的人权应包括生命权、公平对待的公正权、获得帮助权、不受专横干涉的自由权、诚实对待权、礼貌权、儿童受照顾权等七项基本权利。[7]此处应该是实质上的合法性，而非形式上的合法性，即实现刑事和解的正当性。
在侧重于民族地区刑事和解的司法应对时，民族地区司法官员一定要重视民族涉刑习惯法的发现和整理工作，充分理解和掌握本民族涉刑习惯法的特征和意义，使本民族涉刑习惯法自觉或非自觉地融人自己办案情感。三、民族地区刑事和解实践的正当化基础 民族地区刑事和解实践的暗流，以及其背离国家制定法独立运行的种种样态形成与存续，有其深刻背景和原因。
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